La comisión por descubierto aplicada por los bancos es abusiva
Aunque eran varias las Audiencias Provinciales que se habían pronunciado al respecto, con fecha 29 de octubre ha recaído la primera sentencia en que la Sala Primera del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la comisión de reclamación de posiciones deudoras. En concreto, la que es objeto de esta causa- empleada por Kutxabank y sucintamente idéntica a la que aplican el resto de entidades- no cumple las exigencias del Banco de España para este tipo de comisiones, porque prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática.
La Sentencia, como viene siendo cada vez más habitual en nuestro sistema judicial hace referencia a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para fundar la abusividad. En concreto alude que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida –entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
Lo cierto es, que, además, la conducta onerosa de las entidades bancarias en relación a este tipo de clausulas ya venía censurada por nuestro ordenamiento desde los años noventa. En efecto, el cobro de cierta cantidad de dinero (15€,30€,45€ suele ser lo habitual) por el retraso en el pago del prestatario en concepto de comisión es abusivo porque en primer lugar vulnera la normativa que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes según lo previsto en la norma Tercera, apdo.3º de la Circular del Banco de España 8/1990:
“Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.
Consecuentemente, no podrán exigirse comisiones de apertura o similares en los descubiertos en cuenta corriente por valoración, o reiterarse su aplicación en otros descubiertos no pactados que se produzcan antes de la siguiente liquidación de la cuenta.”
En segundo lugar, vulnera el párrafo tercero del número 5º de la Orden Ministerial de 19 de diciembre de 1989 sobre Tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información clientes y publicidad:
“En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos”
Es decir, que, como consecuencia de un impago, se gire al cliente un recibo a una cuenta abierta en la misma entidad que gira el recibo y que además concedió la hipoteca y que la entidad no lo cobre no supone un gasto al Banco, ni de gestión ni de cualquier otro tipo, por lo que de conformidad con lo que ordena el propio Banco de España no puede imponerse a un cliente esta comisión porque no responde a un servicio efectivamente prestado.
Pero es más, la comisión de impagados no es un servicio prestado por el banco sino que realmente se trata de una sanción por el incumplimiento de las obligaciones de pago y los intereses de demora con los que la entidad sacude con cada impago son igualmente sanciones por el incumplimiento de las obligaciones de pago. Por lo tanto, si el Banco aplica, por un lado, intereses de demora (en un porcentaje ya abusivo en muchas ocasiones) y por otro, la comisión de impagados no hace otra cosa que sancionar al prestatario dos veces por el mismo hecho.
Para superar este obstáculo y justificar el cobro de la comisión, el banco debería justificar que el cobro esté vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas al cliente y por poner un ejemplo, el envío de una carta de reclamación generada automáticamente por ordenador no justificaría esta comisión.
El efecto de la declaración de abusividad de la cláusula, supondrá la devolución de todas las cantidades abonadas improcedentemente con intereses desde cada uno de los pagos. Dado que la acción de nulidad es imprescriptible, miles de afectados todavía están a tiempo de recabar toda la información acreditativa de los pagos efectuados en vano y ponerse en manos de un profesional que le permita recuperar lo que injustamente perdió.
El magistrado Ángel Mateo Goizueta, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 101 bis de Madrid, ha declarado nulas, por abusivas, la cláusula de IRPH y la cláusula suelo en un préstamos hipotecario de Targobank, ha ordenado sustituir dicho índice por el Euribor más el diferencial pactado y ha condenado al banco a devolver a los clientes, representados por la firma Arriaga Asociados, las cantidades cobradas ilegalmente, con intereses legales. Los demandantes, un matrimonio madrileño, acudieron a los tribunales al considerar que nunca se les informó de forma clara y comparativa sobre el funcionamiento del IRPH ni de la existencia de una cláusula suelo. Targobank S.A. alegó que el índice estaba regulado y publicado en el BOE, y que por tanto cumplía los requisitos de transparencia. El magistrado Matreo Goizueta, en su sentencia número 4840/2025, de 1 de septiembre es claro: la cláusula contenida en el contrato no puede pasar el control de transparencia. ¿La razón? El banco nunca ofreció al consumidor la información necesaria para entender el IRPH y sus efectos reales en el préstamo. Faltaron explicaciones esenciales: cómo se calculaba el índice, qué diferencias tenía respecto al Euríbor y, sobre todo, la advertencia del Banco de España, contenida en su Circular 5/1994, sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para que la operación no resultara más cara que el mercado. LA REFERENCIA AL BOE NO VALE En su sentencia, Mateo Goizueta rechaza la idea de que bastaba con citar el IRPH en el contrato o remitir al Boletín Oficial del Estado. Eso, dice el magistrado, no garantiza que el cliente entienda las consecuencias económicas de lo que firma. En sus palabras, “la entidad prestamista debe de haber proporcionado al consumidor toda la información relativa a sus particularidades y a las consecuencias importantes para evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario, entre la que debemos entender se incluye aquella indicada por el Banco de España en su Circular 5/1994”. Por lo tanto, a su juicio, Targobank incumplió su deber de transparencia, recogido en la Directiva 93/13/CEE, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y la Circular 5/1994 del Banco de España, que advertía que aplicar el IRPH sin un diferencial negativo podía situar la TAE por encima del mercado. La sentencia cita además la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE de 12/12/2024, asunto C-300/23), que exige valorar no solo la existencia de información pública, sino también la capacidad del consumidor medio para comprender el método de cálculo y las consecuencias económicas del índice. DURO REPROCHE DEL MAGISTRADO El reproche del magistrado es contundente: no consta prueba alguna de que el banco informara, ni verbal ni por escrito, de forma clara y transparente. No se explicó a los consumidores cómo se calculaba el índice de IRPH ni se les ofreció la posibilidad de compararlo con el Euríbor. El magistrado entiende, por lo tanto, que el banco no actuó de buena fe y que su conducta perjudicó directamente al consumidor. Esa opacidad generó un desequilibrio contractual grave en perjuicio del matrimonio. Porque el préstamo hipotecario litigioso contenía dos condiciones clave: un interés variable ligado al IRPH, menos conocido que el Euríbor y habitualmente más costoso, y una cláusula suelo que impedía que el interés bajara por debajo de un mínimo. Ambas condiciones se incluyeron en un contrato de adhesión, sin negociación individual. Ante el encarecimiento de la hipoteca y la falta de explicaciones previas, el matrimonio interpuso la demanda en 2018 solicitando la nulidad de las cláusulas. La consecuencia práctica es contundente. El préstamo ha dejado de estar ligado al IRPH y ha pasado a referenciarse al Euríbor. Además, el matrimonio recuperará todo lo pagado de más durante la vida del contrato. El desenlace abre la puerta a nuevas reclamaciones de afectados por hipotecas referenciadas al IRPH, un colectivo que se cuenta por decenas de miles en España. En lo social, la resolución supone un respiro para consumidores que han soportado cuotas más altas durante años. En lo jurídico, fortalece la doctrina europea y nacional sobre cláusulas abusivas, recordando que ni siquiera los índices oficiales están blindados frente al control de transparencia. La sentencia contra Targobank confirma un principio esencial: cuando falta transparencia, incluso lo “oficial” puede convertirse en abusivo.
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El Defensor del Paciente ha defendido los intereses de los familiares del fallecido frente a la aseguradora del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS). Una sentencia firme que, ahora, llevará a la aseguradora a indemnizar a la familia con más de 360.000 euros, debido a la deficiente atención sanitaria ofrecida por el Hospital del Henares, en Coslada. Saúl (nombre ficticio), de 69 años, acudía el 11 de septiembre de 2018 al centro de salud Valleaguado, debido a que sufría un dolor cervical y torácico. Unas dolencias ante las que el médico de atención primaria le derivaba al Hospital del Henares «con transporte sanitario urgente». Hospital donde se le realizaron diversas pruebas, siendo diagnosticado con una posible neumonía derecha. Ello, sin descartar otros diagnósticos, ante los síntomas de dolor torácico, dificultad respiratoria, disnea e hipoxia grave que presentaba Saúl. «Atendiendo a la citada clínica, era obligatorio la sospecha de un posible tromboembolismo pulmonar, que no se realiza», destaca ahora la sentencia del caso. Un día más tarde, descartan la clínica infecciosa. Pero «tampoco se replantean el diagnóstico». Tampoco el tratamiento. Situación en la que, estando ingresado en urgencias, Saúl pide permiso para ir al baño, que le conceden, retirándole el oxígeno. «Levantándose el paciente, presenta al levantarse un síncope, cayendo al suelo. En ese momento se encuentra pálido y sudoroso, pero consciente. Entra en parada cardiorrespiratoria». Una parada ante la que llevan al paciente a la UCI, sin conocer el tiempo que está en ese estado. Y es en cuidados intensivos donde realizan un TAC, confirmándose el tromboembolismo pulmonar masivo bilateral, con infarto del lóbulo superior derecho en evolución. Algo a lo que se suman síntomas de daño cerebral anoxico postparada. DÉFICIT DE ATENCIÓN POR PARTE DEL HOSPITAL El 17 de septiembre, el hombre había requerido ya cuatro transfusiones, con hematuria persistente y hematomas. Ello, a la vez que presentaba un grave daño cerebral debido a la parada cardiorrespiratoria. Y ello, a su vez, derivado del retraso en el diagnóstico. «Después de 30 días ingresado en UCI, se traslada a planta el 11 de octubre de 2019, en coma». Y, poco después, el 21 de octubre, Saúl fallece. Un caso que llegaba ante el Juzgado de Primera Instancia nº96 de Madrid que, en su sentencia de 3 de junio de 2025, reconoce el derecho de indemnización de los familiares del fallecido, representados por la abogada Carmen Fernández-Bravo García, de la asociación El Defensor del Paciente. Una sentencia en la que el perito propuesto por los familiares manifestaba que el hombre murió de una «encefalopatía anóxica postparada, la cual podría haberse evitado». «Resulta paradójico que el propio Servicio de Inspección del SERMAS reconociese que la actuación del servicio de urgencias fue incompleta y que debería haberse realizado un diagnóstico diferencial. Y pese a ello la familia haya tenido que acudir a un procedimiento judicial para que se reconozca el daño», lamentan desde la asociación. Un procedimiento en el que finalmente, la jueza condena a la aseguradora, Société Hospitaliére d’assurances Mutuelles (SHAM) a abonar a la familia una indemnización de más de 360.000 euros. “Tenemos grandes profesionales en España, sin embargo, este caso es el ejemplo de que la asistencia en los servicios de Urgencias debe mejorar. Una muerte que se podía haber evitado de haberse puesto los medios necesarios”, valora sobre esto Carmen Flores, presidenta de El Defensor del Paciente. FUENTE : CONFILEGAL
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