¿Qué actos forman parte del ejercicio ordinario y extraordinario de la patria potestad?
Con carácter general, y de conformidad con el artículo 156.1 del Código Civil, la patria potestad “se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno sólo con el consentimiento expreso o tácito del otro", configurándose como una función tuitiva y dual, que resulta intransmisible e irrenunciable, destinada a la protección de los menores.
Por lo tanto, la separación o divorcio de los progenitores no impide que ambos deban continuar tomando decisiones respecto a sus hijos, aunque solo uno de ellos tenga atribuida la guarda y custodia de los menores. Cualquier actuación deberá llevarse a cabo de conformidad con el artículo 154 del mismo texto legal, “siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental”
Sin embargo, en muchas ocasiones la ruptura de la pareja convierte cualquier decisión relativa a la vida de los hijos en un conflicto, viéndose afectado gravemente el interés de los menores, y llevando incluso a alguno de los progenitores a tomar decisiones de forma unilateral, o acabar solicitando la intervención del juzgado.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha reconocido en distintas ocasiones, al referirse al interés del menor, que debe existir sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar, intentando garantizar a los progenitores, a pesar de la ruptura, la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental en igualdad de condiciones.
Es lógico que por razones prácticas se admita la actuación unilateral de uno de los progenitores, cuando se trata de actos de escasa importancia, así el código civil recoge que serán aquellos actos realizados “conforme con el uso social y circunstancias”, añadiendo a continuación “o en situaciones de urgente necesidad”
¿Qué debemos entender por uso social y circunstancias? ¿Y por urgente necesidad?
El progenitor custodio o el progenitor no custodio cuando el menor se encuentre en su compañía cumpliendo con el régimen de visitas establecido, podrán tomar por si solos decisiones sobre la vida del menor, que se incluyen dentro del ejercicio usual u ordinario de la patria potestad, y que se identifican con actuaciones ordinarias o cotidianas.
En el ejercicio ordinario de la patria potestad se encuadrarían aquellas actuaciones cotidianas o decisiones de menor rango que han de adoptarse en el curso de la vida diaria de los menores: a) comprar ropa o calzado y elegir su uso en el día a día; b) las decisiones sobre la alimentación diaria; c) las actividades que desarrollan los menores en los tiempos de ocio, etc.
Sin embargo, se consideran actos extraordinarios, y por tanto que necesariamente deben ser adoptados de común acuerdo entre ambos progenitores aquellos que tienen una especial trascendencia e la vida del menor, como la elección del lugar de residencia y la del traslado del domicilio del mismo.
Sin ánimo de exhaustividad, dentro de este grupo también encontraríamos las decisiones de ámbito escolar, donde se incluyen las relativas al cambio de centro escolar o modelo educativo, las de ámbito sanitario, siendo necesario el consentimiento de ambos progenitores para cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico del menor, tanto si conlleva un gasto como si está cubierto por la seguridad social, así como las decisiones relativas a la salud psíquica del menor, el sometimiento a terapias, tratamientos preventivos, paliativos, curativos o alternativos, y finalmente un ámbito social y religioso, que engloba desde la realización de un acto religioso (comunión o bautismo) como la determinación de las actividades extraescolares o complementarias, o la realización de actividades y deportes de riesgo.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de noviembre de 2020, establece que “ese cambio de colegio, en cualquier caso, difícilmente podría considerarse un acto ordinario de ejercicio de la patria potestad, sino más bien extraordinario, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad, que lo convertirían por ello en un acto de carácter excepcional conforme a los usos sociales y de suma importancia para la vida de la propia menor y la de su familia y, por ello, tal decisión debe encuadrarse dentro de los que la doctrina ha denominado, actos de ejercicio extraordinario de la patria potestad, que deberán ser realizados conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, acudiendo al juez, en caso de desacuerdo, por las vías previstas procesalmente”.
Por su parte, en cuanto al cambio de domicilio o lugar de residencia, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 25 de noviembre de 2013, afirma que “el cambio de lugar de residencia habitual de un menor, con traslado de su domicilio a otra población lo que implica el subsiguiente cambio de colegio o institución de enseñanza se trata de una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no puede calificarse como ordinaria o habitual en el seno de la familia”, añadiendo a continuación que “todo cambio de residencia a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo, al suponer, en primer lugar, una alteración de su entorno académico derivado del cambio a un nuevo centro escolar (con la consiguiente necesidad de adaptación a los nuevos profesores y sus distintos métodos), una transformación radical de su entorno relacional (pérdida de amigos del anterior colegio, esfuerzo de adaptación para conseguir unos nuevos) y social (nuevos vecinos, nuevos amigos en el barrio) e inclusive familiar (pues el nuevo domicilio puede conllevar un alejamiento y pérdida de contactos con parte de la familia extensa del progenitor no custodio, así como con éste) por lo dicho cambio no puede quedar al arbitrio de uno de los progenitores dado que el mismo puede perjudicar al menor y es precisamente, teniendo presente dicha posibilidad, por la que la decisión sobre dicho cambio deba adoptarse de mutuo acuerdo”.
En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja, de fecha 31 de octubre de 2014, al afirmar que “resulta indudable que el cambio de domicilio de un menor es un acto incardinable entre los de ejercicio extraordinario de la patria potestad, tanto por su trascendencia como por su falta de habitualidad y cotidianeidad que lo convierten en un acto de carácter excepcional y de suma importancia para la vida del propio menor y de su familia, ya que en efecto el cambio de residencia de un menor a otra localidad distinta conlleva una modificación sustancial de las condiciones de vida del mismo” añadiendo a continuación que “por esta razón se exige el acuerdo de los progenitores sobre este extremo; y a falta de acuerdo la decisión corresponde a la autoridad judicial que en determinadas circunstancias y tomando en consideración el beneficio siempre prioritario del menor puede autorizar el cambio”.
Por otro lado, en lo relativo a las decisiones sobre los hijos en situaciones de urgente necesidad se encuadrarían aquellas que afectan a la salud del menor o la defensa de sus bienes, y que en caso de no adoptarse de forma urgente podría dar lugar a un perjuicio grave para el menor o incluso irreparable.
¿Qué hacer en caso de desacuerdo?
Tal y como establece el artículo 156.2 del Código Civil, los progenitores podrán acudir al Juez, que tras oír a ambos y al hijo si tuviera madurez suficiente, y en todo caso si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores.
El procedimiento para la resolución de los desacuerdos está previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de Julio, de Jurisdicción Voluntaria.
LA DISCAPACIDAD DE UN HIJO MAYOR DE EDAD NO IMPIDE POR SI MISMO LA EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS
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El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha confirmado el despido de un trabajador, «pillado» en el gimnasio estando de baja por dolor de espalda, con una sintomatología que desaconsejaba los ejercicios de intensidad sobre la zona. Una sentencia en la que el tribunal estipula que el centro deportivo no es una zona «privada». El absentismo laboral se ha convertido en una de las mayores preocupaciones de las empresas en España. También dentro de la administración pública. Ausencias que se multiplican en los puestos de trabajo que llevan a muchas empresas a apostar por contratar detectives privados para comprobar si esos trabajadores realmente se encuentran en incapacidad temporal, o están intentando «engañar» al sistema. Una práctica que llevaba a FCC Aqualia S.A. a despedir a Jesús, un empleado de la empresa desde mayo de 2008. Así pues, en enero de 2022, el trabajador iniciaba una IT hasta junio de 2023 por «dolor en la parte inferior de la espalda». Una IT que volvía a causar baja en la empresa en enero de 2024, por la misma dolencia. Un dolor ante el que la recomendación médica era «no cargar peso sobre la espalda, no realizar ejercicios de cargas axilares de columna, saltos, carrera intensa», o ejercicios que supusiesen agresión a la zona afectada. Sin embargo, en abril de 2024, Detectives Garbo comprobaba que el trabajador, además de conducir y realizar todo tipo de actividades, había acudido a hacer un circuito intenso de montaña durante tres horas. También, durante varios días, «acudió a un club deportivo a realizar clases dirigidas en las que se realiza todo tipo de movimientos y esfuerzos», sin que se observase dolencia alguna. Algo que llevaba a la empresa a despedir al trabajador el 23 de abril de 2024 por falta muy grave. Ir al gimnasio puede ser motivo de despido Un despido que el hombre llevaba ante los tribunales. En concreto, ante el Juzgado de lo Social nº4 de Elche que, en su sentencia de 22 de noviembre de 2024, desestimaba las pretensiones del trabajador. Decisión que llevaba a Jesús a presentar un recurso de suplicación ante el TSJCV. Caso que recaía sobre los magistrados Isabel Moreno de Viana-Cárdenas (presidente), Miguel Ángel Beltrán Aleu y María del Carmen Torregrosa Maicas (ponente). Recurso en el que el trabajador alegaba que el informe del detective debía ser declarado nulo debido a que las fotos obtenidas en el gimnasio «lo fueron en un espacio privado, por lo que son ilícitas». Del mismo modo, alegaba Jesús que su despido era discriminatorio por baja médica. Y que, del mismo modo, no se podía demostrar una vulneración de la buena fe contractual. Motivos que desestimaba el tribunal. «El club privado, gimnasio, en el que se tomaron las fotografías no tiene la consideración de espacio reservado puesto que, de un lado, el detective obtuvo permiso para entrar; y de otro, no puede considerarse que se trate de un lugar donde se ejerce la vida íntima, personal y familiar», expone el tribunal. Una valoración que el TSJCV acompaña de que el trabajador no cumplió con el «leal comportamiento» que le imponía la incapacidad temporal de cara a la empresa, en busca de cooperar activamente en su recuperación. Algo que sí supone la transgresión de la buena fe contractual, justificando así su despido. Fallo en el que el tribunal desestima el recurso, confirmando el despido. Sin costas.